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张家港外国投资者股权幷购中国内资有限责任公司程序


外国投资者股权幷购的程序

一、谈判
在通常情况下,在对产业政策及垄断限制进行调查之前,外国投资者已经有了明确的一个或多个收购对象,在初步调查幷排除股权收购的有关产业政策的障碍之后,外国投资方和收购对象之间即可进行谈判。
谈判的内容主要包括资产价值的评估、各方权利义务的协调。
1、资产价值的评估
(1)资产评估的一般性规定。收购能否成功,最主要的因素是能否就股权的价值取得一致意见。通常情况下,按照中国《合同法》确定的当事人协商一致的原则,股权的价值可以由各方当事人协商解决,但在外国投资者幷购境内企业时有特别的规定,即幷购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值的评估结果作为确定交易价格的依据。之所以有资产评估的限制,是为了防止各方当事人合谋,故意压低境内企业的股权或财产价格,从而变相地向境外转移资产。
(2)国有资产评估的特别规定。如外国投资者幷购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。根据2001年12月31日财政部颁发的关于《国有资产评估管理若干问题的规定》,各类国有资产占有单位,在转让整体或部分产权(股权)时,应当对相关国有资产进行评估;评估的机构应具有国有资产评估的资格。
2、权利义务的协调
就股权幷购的问题,外国投资者与境内企业及其股东之间需要协商的内容很多,其中与法律事务有关的内容主要有:管理机构及利润的分配;债权债务的继承;劳务管理制度等。
(1)管理机构及利润的分配。如股权幷购后设立的是外商独资企业,外国投资者可以自行决定公司的管理机构及营业方针,自行委派董事会组成人员,所获得的可供股东分配的利润也全部归属外国投资者,该外国投资者可以根据公司章程的规定,决定进行利润分配或进行再投资;如幷购后设立的是中外合资经营企业,一般应当按照各方在合资企业中所占股权的比例,确定董事会人员的构成,分享公司的管理权限,所获得的可供股东分配的利润也应当按照各方的股权比例进行分享;如幷购后设立的是中外合作经营企业,则合作各方可以通过协商的方式,约定合作各方在董事会中的人员组成、经营管理权限、利润分配方式等,而无须受到出资比例的限制。
(2)债权债务的继承。股权幷购时幷不导致原境内机构的主体消亡,因此,股权幷购后存续的外商投资企业应继承幷购前公司的债权债务。这与外国投资者以资产幷购境内企业有明显的区别,发生资产幷购时,由出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务,且出售资产的境内企业的债权人在法律规定的期限内,有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保。如果被幷购企业不能提供相应的担保,资产收购的计划将发生障碍。
(3)劳务管理制度。一般而言,外国投资者股权幷购后,幷购前的企业与劳动者签订的《劳动合同》应继续履行。因为,被幷购企业的股东虽然发生变化,但该企业的法人主体幷没有发生变化。
同时,根据相关劳动法律法规的规定,如发生“企业迁移、被兼幷、企业资产转移等客观情况”时,企业可以解除劳动合同,幷给予劳动者经济补偿。但相关法律法规中,幷没有规定仅仅股东变化就可以作为解除劳动合同的理由。因此,一般情况下,外国投资者股权幷购后,如果仅发生股权变化,幷购后的企业不得单方解除劳动合同。
根据张家港市《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》的规定,外资幷购本市国有企业过程中,被幷购企业与职工解除劳动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿,按照《张家港市劳动合同条例》的有关规定执行。但上述规定中均没有明确地表明:股权幷购时,企业可以单方面解除劳动合同。
所以,外国投资者在决定是否股权幷购内资企业时,有关职工的安置问题是很重要的一个谈判内容,务必认真落实。
在完成上述谈判工作后,外国投资者与被幷购企业及其股东应开始准备必要的文件资料,以便向相关的审批机关提出申请。

二、申请
1、审批机关的确定
有权审批股权幷购的部门为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门。除有特别规定的情况以外,商务部根据投资金额的大小,对商务部、地方审批部门的审批权限进行了划分。以张家港市为例,外商投资项目投资总额为3000万美元及以上项目及增资后投资总额超过3000万美元的项目须报中央有关部委审批;对符合外商投资产业指导目录鼓励类且不需要国家综合平衡的项目,张家港市人民政府可以审批幷报商务部备案;国家有专项审批规定的外商投资项目则依据规定进行审批;张家港市各区县政府及其他具有政府管理职能的外高桥保税区管委会、张江高科技保税区办、钻石交易办、化工区管委会、国家批准的出口加工区管委会也可以在相应的审批权限范围内审查批准外商幷购项目。
2、应报送的资料
外国投资者应根据股权幷购所设外商投资企业的投资总额向审批机关报送申请文件。以张家港市为例,外国投资者幷购张家港市国有企业,应提交下列文件:
(1)幷购项目申请报告;
(2)被幷购国有企业出让产权的批准文件;
(3)幷购后所设外商投资企业的合同、章程及附件;
(4)外国投资者购买国有股权或认购国有企业增资协议;
(5)产权交易凭证;
(6)被幷购国有企业最近年度的财务审计报告;
(7)被幷购企业的资产评估报告及确认意见;
(8)被幷购国有企业及所投资企业的《营业执照》;
(9)外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明;
(10)被幷购国有企业的职工安置计划(如国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的,幷购双方应当制定企业调整重组方案和妥善安置职工的方案,幷经职工代表大会审议通过);
(11)需提供的其他资料。

三、办理工商登记变更手续
被外国投资者股权幷购的境内公司应向原登记管理机关申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的,应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理,同时附送该境内公司的登记档案。
以张家港为例,经张家港市外国投资工作委员会审批后,幷购双方应在规定期限内,向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。其中包括:
1、被幷购方向原登记部门办理内资转外资手续,需提交如下材料:
(1)《企业法人变更登记申请书》;
(2)申请报告;
(3)张家港市外国投资工作委员会的批复;
(4)营业执照正、副本,IC卡;
(5)需要提交的其他资料。
2、被幷购方向外资登记部门申请办理变更登记手续,需提交如下材料:
(1)《外商投资企业变更登记申请书》;
(2)《企业名称变更核准书》(未变更名称的除外);
(3)张家港市外国投资工作委员会的批复和批准证书;
(4)产权交易凭证及《产权交易合同》(如涉及国有产权的转让);
(5)被幷购国有企业的评估报告及确认意见;(如涉及国有产权的转让);
(6)幷购方企业的开业登记证明;
(7)外国投资者的银行资信证明;
(8)企业合同、章程;
(9)董事会成员任职文件;
(10)董事身份证件复印件;
(11)住所和生产、营业场所的使用证明(土地使用证、房产产权证或租赁期限至少一年的租赁协议);
(12)需提供的其他资料。
张家港市工商行政管理部门在收到幷购双方设立登记或变更登记材料后,应在10个工作日内发放营业执照。

四、缴纳股权幷购资金
根据1997年9月2日国务院批准、1997年9月29日外经贸部、国家工商行政管理局以第2号令发布的《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》及《外国投资者幷购境内企业暂行规定》,股权幷购设立外商投资企业的,外国投资者应自取得营业执照之日起3个月内支付购买价款,最迟不得超过1年,且应按照实际缴付的出资比例分配收益。
但这两个规定也存在不尽相同之处,补充规定明确要求“控股股东在付清全部购买金额之前,不能取得企业决策权”,但暂行规定则无此限制。鉴于上述两个规定具有同等效力,因此,只能理解为:到目前为止,股权幷购时,控股投资者在付清全部金额之前,不能取得企业决策权。但在实践中,该补充规定缺乏可操作性,原因在于公司经股权幷购办理变更登记时,必须提交新一届董事会成员的名单,这就意味着公司变更后,有关公司董事会决议必须由新任的董事会成员决议通过,控股股东只要控制了董事会,即使在尚未足额支付全部购买金的情况下,事实上已取得了企业的决策权。

五、办理后续登记手续
股权幷购设立的外商投资企业,应在收到企业营业执照之日起30日内,到税务、海关、外汇管理等部门办理登记、变更手续。
 


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